寻美鹤峰：容阳盛开映山红

梁启超就曾撰文批评道，禅让者，私相授受之意也，国家者，岂君主所有物乎？[35] 也有人从音乐技巧上批判，完全西洋式的轻快曲调配以难懂的文言歌词，非常不和谐。

关于共和国体与民主国体的关系，以及共和与民主的关系，在梁启超的著述中是混用的，共和国体是君主国体的对称，民主国体也是君主国体的对称，民主与共和似乎没有区别。对政治家来说，不问国体，只问政体之一大义，实彻上彻下，而政治家所最宜服膺也。

譬如，在现代英国，虽然是君主国，但却可能是立宪政体。但主权归属取决于国体类型的观念，已经接近于《异哉》阐述的国体概念。大致专制政体，则君主国行之最多，如我国数千年来所行者是也。因此，为了历史地理解《异哉》及其所蕴含的国体思想，有必要就梁启超对于国体的认知过程稍作追溯，以之作为理解《异哉》的一条线索、一道门径。……毛泽东当时就读于湖南省立第一师范学校，他通过学友会，把那时梁启超等人所写的反对帝制的文章，翻印成小册子，题为《梁启超先生等对时局之主张》，到处散发，以梁为旗帜从事反袁活动。

梁启超如此写道： 民国三年年底，袁世凯的举动越看越不对了，我们觉得有和他脱离关系之必要，我便把家搬到天津，我自己回广东去侍奉我先君，做了几个月的乡间家庭生活，那年阴历端午节前后，我又出来，到南京玩耍，正值冯华甫做江苏将军，他和我说，听见要办帝制了，我们应该力争，他便拉我同车入京，见袁世凯，着实进些忠告，不料我们要讲的话，袁世凯都先讲了，而且比我们还痛切，于是我们以为他真没有野心，也就罢了。一个国家的政治，如果走上了进化、改良的轨道，就会一直在这个轨道上走下去。特别是在重大事务上，我们需要预先调查、规划，以形成一个系统，以避免盲目下的失误。

在这时，《大宪章》所要达到贵族在与约翰签署文件时的目的已然实现，进一步说，则《大宪章》的历史使命实现。有了目标与方向还不够，还需要知道起点与终点之间到底有多少阶段需要经过，更需要困难需要克服，还应该知道经过这些阶段需要大致多少时间（通常来说，都需要长时段才能经过）。因此，我们也可以在某种程度上说，签订大宪章这一个事件本身是一系列事件逐渐积累的结果，而非当事人双方计划之后果，只不过在这时选择的空间就越小。之所以出现将这个时间点或者事件作为制度变迁的开始标志，主要在于人们的事后构建，而且这种时候构建的时间点也不能短，必须能够放在大历史的视角下观察与思考时才能做到。

关于财产的法律属于习惯法，但是这种习惯法以何种方式体现出来呢？众所周知，在诺曼征服英格兰以后，无论是诺曼王朝还是安茹王朝，他们都在完成一项事业，即加强中央集权，而且取得很大成功。在亨利二世的司法改革——如陪审团、令状等——就被誉为普通法发展的第一个里程碑，在13世纪普通法最终形成[21]，但却是这种中央集权加强的副产品而已[22]。

在这段时期，虽然正如一些研究中世纪的学者所言，在中世纪……人口逐渐增加，财富得以聚集，城市得到发展，教育得到振兴，疆域也在扩张。[16]  齐延平：《自由大宪章研究》，中国政法大学出版社2007年版，第191页，注释[1]。直到柯克大法官的17世纪，在他的领导下、法律家的共同努力下，《大宪章》重新成为重要性的政治文件[18]。一言以蔽之，必须考虑制度演进的时间性与艰难性特点——这是大宪章事件能够带来的第二点启示。

以及请参见阎照祥：《英国史》，人民出版社2003年版，第58页。只不过这种制度演进的实现，不仅仅需要坚持，更需要时间的经过，虽然在当时英国主要根据欲望实现，在今天则必须根据计划在社会工程中主动予以实现。当然，笔者从来就没有忘记一个前提，现有制度的制约，特别是基本的宪政制度的制约。简单地说，制度——人带来的不仅仅是制约与决定，更可能在某处偶然事件影响下的制度演进之开始。

在中国，1840年鸦片战争、1949年新中国成立，1979年改革开放。随后通过游说赢得本来是阿瑟支持者的效忠，并迫使菲利普签订和平条约，巩固了统治。

在另外一方面，当偶然事件出现时，仍然可以在主观能动性的支配下巩固这次偶然事件带来的可能制度演进。因此，《大宪章》虽然在15、16世纪消失在历史之中，但其确定的内容却在普通法司法实践中得到不断重复。

[12]  学者强世功就认为法律（制度）也有被神话的现象。进一步说，则这时的人们，包括那些重要的人物，他们的行事主要在自己的利益需要、自己的本能支配下完成的。具体到这里，即： 一方面，如果从当时的宪政制度，即封建制度看，在约翰时期时，还处于运行的发展时期，而且还不属于巅峰时期（无论是欧洲大陆看，还是从英国看都是如此）[⑧]。再次，如果要做到这一点，甚至更好地做到这一点，还必须对现状有个理性的、清醒的认识，充分难度考虑与时间的长期性。我们在当下第一件事情不是去变革，而是遵守这种制度，这种遵守行为本身就有可能带来制度演进的效果，当然如果能够发挥主观能动性当然更好，能够利用偶然事件以实现制度突破当然最好。但经过双重意义上的重复，即对《大宪章》本文本身不断的直接重复和通过司法实践的间接重复，就达到了使一个偶然事件或者例外事件转变为宪政制度真正演进的效果，而且成为向近现代宪政制度演进的重要步骤。

[⑧]  欧洲封建制度的结束，根据马克垚的看法，到15世纪（具体分析请参见马克垚：《英国封建社会研究》，北京大学出版社2005年版，序言，第1页）。今天已经2010年，在未来三十年能够成功，实属渺茫，但是可以肯定的是，我们还会在转型社会之中，而且属于转型社会的艰难时期。

大宪章从颁布到有制度演进之功约有几百年，即从1215年的13世纪初叶到柯克时代的17世纪初叶。[32]  关于对秋菊困惑的详细分析，请参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第24-39页。

一、问题的提出 今天，我们很容易确定一些历史事件或者时间点作为一个时代开始，标志着（宪政）制度开始变迁或者演化，如在西方历史上，英国的约翰王与贵族签订《大宪章》，美国在1787年召开的制宪会议，1803年联邦最高法院马歇尔审理马伯里诉麦迪逊一案。[27]  对此的详细分析可以参见【法】让·韦尔东：《中世纪的旅行》，赵克菲译，中国人民大学出版社2007年版。

同时需要对这些制度在中国语境运行的正功能、负功能进行恰当考虑，特别是负功能需要以之作为制度运行例外的例外，最后形成具有中国特色的宪政制度。为此，他开始向不愿意随他到大陆地区服役的贵族征收两马克的盾牌金，准备法国国王菲利普二世随时可能的入侵。[④]  请参见费孝通：《乡土中国》，北京出版社2005年版，第117-125页。这些点没有必然因果关系，特别是在去掉其中一个点或者两个点更是如是，换句话来说，即它们存在着若干偶然性，如果这些点间隔越大，偶然性则越大。

这几个世纪，我们也看到了宗教改革、学术进步……社会形态的变化，它……不是一个沉睡的、可怕的时代，而是一个充满变化的时代[26]。但是，中世纪在整体上，如果与近代工业革命之时的情况作比较的话（还不要说和今天比较）还是匍匐在宗教统治之下，连王权也只处在正在加强的过程中（即处在王权与神权的相互斗争的进程历史中），而且社会生活还极为简单，生活的范围也主要在社区[27]。

[15]  齐延平：《自由大宪章研究》，中国政法大学出版社2007年版，第188-193页。对这个问题的回答实际上就是对《大宪章》以偶然事件出现后，以何种方式跟进的进一步分析，具体说来： 笔者曾经对《大宪章》的内容进行分析与归纳，认为有两个方面，其一，关于财产的实体性权利，其二，关于实现这些财产权利的程序性权利[20]。

一言以蔽之，即计划下的宪政制度演进，而非自然演进下的制度演进[31]——这是中国语境下的再思考。然而，《大宪章》所展示的内容是否也消失在历史。

这导致了后期战争的失败，结果是在1204大陆的全部领土失去，成为法国的一部分。也就是说，中国今天在制度演进上，比当年英国宪政制度演进时有一个有利之处，知道演进的大致终点（实际上没有终点，至少相对于今天而言，有一个中间的终点而已）。进一步说则是出于人们常常所谓的社会工程需要理性计划的时代。[25]  【美】理查德·波斯纳：《资本主义的失败》，沈明译，北京大学出版社2009年版，第16页。

再次，我们还需要关心中国语境下的思考与借鉴。还有一个值得注意的事实，即《大宪章》却在15、16世纪中沉浸在历史的背后。

它的目标是和平，但却引发了战争[11]。[②]  关于大历史内涵的具体分析，请参见黄仁宇：《中国大历史》，生活·读书·新知三联书店2004年版，中文版自序为什么称为‘中国大历史，第1-7页。

同时，在起点与终点之间可以看到若干阶段，在阶段中通过时间、主观毅力的坚持以早日到达我们现在看到的方向性的、大致的终点。如果要将之作为宪政制度演进的开始，即从封建宪政制度演进到近现代宪政的开始，则必须看看这个萌芽在什么条件下被跟进，跟进的过程，以及以什么方式跟进，最终让我们看见这个萌芽和跟进与以前相比较而言的确属于新宪政制度的范畴。

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